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sexta-feira, 23 de maio de 2008

A guerra no direito internacional

Texto extraído do Jus Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4415

Emanuel de Oliveira Costa Júnior
advogado em Goiânia (GO)

INTRODUÇÃO
Este estudo não tem o escopo de definir conceitos ou mesmo criar novos. Também não pretende discutir todos os assuntos de forma profunda inerentes ao tema. Temos a intenção, sim, de analisar questões passadas e presentes além de definir certos conceitos basilares para a atividade bélica. Com isso não temos mais do que a singela intenção de estudar o tema e nos atermos melhor às minúcias que emergem da atividade beligerante e das técnicas de guerra.

Procuraremos aqui, definir questões gerais que normalmente não são tão divulgadas quando de uma guerra ou mesmo de atividade militar esporádica, que são coisas totalmente diferentes. Questões como a neutralidade, os tratados e convenções, a atividade comercial entre beligerantes e deles com o restante do mundo, além de outros temas históricos que nos ajudam a entender este tipo de atividade e salientam o estudo.


A partir da 2ª Guerra Mundial, com a evolução das relações internacionais, mais complexas e especializadas, várias tentativas têm sido feitas para a criação de mecanismos em âmbito bilateral, regional e multilateral.

Entretanto, cada uma tem a sua peculiaridade, faltando, em muitos casos, maior generalidade. A proliferação de tribunais e cortes internacionais levanta um questão imediata de côo manter a consistência do Direito Internacional, já que não existe órgão judiciário hierarquicamente superior que poderia decidir a coerência das normas internacionais, resolvendo as sentenças conflitantes sobre o Direito Internacional.

Nesse sentido, há várias tentativas internacionais referentes à sistematização do sistema judiciário.

Nossa esperança é que essas tentativas surtam seus efeitos da forma mais rápida e eficaz possível para resolvermos questões que até então não tinham solução e que continuam flutuando ao bel prazer de algumas tendências e resoluções meramente políticas e bem distantes do judicial.


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1- A GUERRA NA HISTÓRIA DO DIREITO INTERNACIONAL

A guerra não é fácil de ser conceituada perante o DI. Duas correntes sobre tal matéria têm se manifestado: a) a subjetivista (Strupp) afirma que a guerra só existe quando há o "animus belligerandi", que sozinho cria a guerra; b) a objetivista (Despagnet) considera que a prática de atos de guerra cria o estado de guerra, independente da intenção. A maioria dos autores (Rousseau, Accioly) tem salientado que ela só existe quando os dois elementos são reunidos: o objetivo e o subjetivo.

Podemos definir a guerra como sendo: "uma luta armada entre Estados, desejada ao menos por um deles e empreendida tendo em vista um interesse nacional" (Delbez)

Para Hergel, nas guerras todos os beligerantes têm direito ao que desejam, e esta contradição é resolvida por um novo direito, que surge da guerra.

Na verdade, a caracterização de guerra não é fácil, sendo que já houve conflitos armados no século XX sem que houvesse guerra (uma longa fase da guerra sino-japonesa), e já houve guerras sem combates (Polônia e Lituânia). Em 1935, quando a Itália invadiu as Abissínias, ambas as partes diziam que não era guerra. Mas a Liga das Nações interpretou como sendo guerra.

Guerra, no fundo, é aquilo que a sociedade considera como guerra. É um conceito político e jurídico.

Pode-se acrescentar que toda guerra é um conflito armado intercontinental, mas nem todo conflito armado internacional é uma guerra.

Conflito armado internacional é definido pelas Convenções de Genebra de 1949 como abrangendo a "guerra declarada" ou "qualquer outro conflito armado". O Protocolo I de 1977 acrescenta como pertencendo a esta categoria "os conflitos aramados em que os povos lutam contra a dominação colonial e a ocupação estrangeira e contra os regimes racistas, no exercício do direito dos povos à autodeterminação...".

Os modernos estudos de Etologia (Konrad Lorenz – Agressão, 1973) têm mostrado que ela existe entre os animais, bem como estes têm um "instinto" de território. Assim sendo, aparece é um instinto como os demais e contribui para a conservação da espécie.

Se o homem for dotado de agressão, nada poderá ser feito. As causas das guerras são econômicas e políticas. Tem-se sustentado que a guerra, sendo impessoal, não dá vazão à agressividade. Sustenta este autor que só o homem e certas espécies de formiga fazem a guerra.

As frustrações geram violência. Existem psicotrópicos para controlar a agressão, mas não se sabe como atuam. O homem é o único animal que tem conflitos intra-espécies, isto é, a guerra. Na região do Sudão, entre 12.500 a.C. e 10000 a.C., no período, já há sinais de guerra (Gabriel Camps). A guerra faz parte do conhecimento de uma cultura que o grupo herda (Margaret Mead).

Salienta Minois que as religiões fundamentaram a guerra no sagrado e com isto reconheceram o aspecto irracional da guerra, que tem raízes no inconsciente. Ela surge do inconsciente coletivo. O Novo Testemunho não cuida da guerra, vez que a sua preocupação é com a vida interior do indivíduo.

No final da Idade Média a guerra é o status normal. Os príncipes sempre consideram os seus litígios como sendo justos. Guerra justa é a empreendida pelo Estado. Não se aplica mais a Trégua de Deus. Combate-se até mesmo quando necessário na sexta-feira e no domingo. A guerra é selvagem e surge a necessidade de regulamentá-la, e as cortes dos príncipes atuam como juízes. Regulamenta-se o sítio e o regime dos prisioneiros de guerra.

O próprio DI surgiu como sendo eminentemente um direito de guerra. Neste sentido, estão inúmeras das primeiras obras do DI.

A guerra sempre teve na vida internacional um papel relevante, servindo para que os Estados por meio dela resolvessem os seus litígios e defendessem os seus interesses. O D.I. segundo Castrén foi originalmente um direito de guerra, uma vez que as relações entre os Estados eram, nos primeiros tempos, de "natureza essencialmente militar".

Com a evolução do DI e o início de uma institucionalização da sociedade internacional a nossa matéria passou a ser eminentemente um direito de paz. A guerra deixou de ser uma sanção, ou um modo violento de solução dos litígios internacionais., para ser um litígio internacional. Um dos fatores que contribuíram para a evolução neste sentido foi a intensificação das relações internacionais e, em conseqüência, multiplicando as ocasiões para guerras. Diante deste fato os Estados passaram a procurar resolver os litígios internacionais por modos pacíficos (Quincy Wright).


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2. EFEITOS DO ESTADO DE GUERRA

A declaração de guerra pode ser definida como sendo o ato em que um Estado comunica a outro, ou outros a existência do estado de guerra.

A grande vantagem da declaração de guerra é que por meio dela se dá uma certeza sobre a criação do estado de guerra e a data do seu início. Ela não tem sido usada porque o seu autor seria facilmente qualificado como agressor. Todos os conflitos da 2ª Grande Guerra, em sua maioria, iniciaram-se sem declaração de guerra.

Em 1936, Grafton Wilson considerava que em 140 guerras ocorridas entre 1700 e 1907 apenas uma dezena delas começou com uma declaração. Nos últimos 200 anos os EUA declararam guerra cinco vezes e usou de suas forças no exterior ao menos 200 vezes.

As declarações de guerra são uma relíquia do passado e a última que ocorreu foi a da URSS contra o Japão, em agosto de 1945. Ela não tem mais valor jurídico ou político. Ela caiu em desuso.

Os efeitos do estado de guerra são múltiplos. É de se lembrar que estes efeitos se manifestam com ou sem declarações de guerra, bastando para eles aparecerem a existência do estado de guerra.

2.1 EFEITOS QUANTO AOS ESTADOS

A guerra rompe as relações diplomáticas e consulares entre os beligerantes. Entretanto, no conflito entre o Irã e o Iraque, que começou em setembro de 1980 por uma agressão do Iraque em que obteve apoio dos EUA muito lembrado nestes últimos tempos devido ao conflito entre estes últimos dois países, as relações diplomáticas foram mantidas. Os interesses dos beligerantes passam a ser defendidos por um 3º Estado, que é o neutro.

Os Tratados também são atingidos pela guerra. Até o século XIX predominou a concessão de que a guerra punha fim a todos os Tratados entre os beligerantes. Esta tendência se manifestou ainda nos Tratados de Paz, após a 1ª Guerra Mundial.

Atualmente, uma posição diferente é que encontra acolhida na prática internacional, isto é, a que defende que nem todos os Tratados terminam com o estado de guerra.

Os Tratados multilaterais envolvendo beligerantes e neutros têm os seus efeitos suspensos entre os beligerantes e continuam a ser aplicados com os neutro. Terminada a guerra, eles voltam a produzir efeitos.

2.2 EFEITOS QUANTO AOS INDIVÍDUOS

Em relação aos nacionais do Estado. É feita a mobilização e a população é dividida em combatente e não combatente. Os nacionais de Estados neutros deverão subordinar-se às medidas de segurança do Estado beligerante em que se encontram. Entretanto, não podem ser convocados para o serviço militar do Estado beligerante e não podem comerciar com os nacionais de outro Estado beligerante.

A correspondência de nacionais e estrangeiros com outro beligerante é geralmente proibida e, ao menos, censurada.

2.3 EFEITOS QUANTO AOS BENS

Os bens de particulares, até o final do século XVIII eram confiscados, entretanto, por influência da concepção de que a guerra é entre os Estados, este tratamento foi alterado.

Na prática, todavia, este respeito á propriedade privada não tem sido cumprido. Na 1ª Guerra Mundial usou-se do seqüestro e não do confisco.

É de se assinalar que o respeito à propriedade privada é regra da guerra terrestre. Castren considera que as normas de respeito à propriedade privada, apesar das violações, continuam em vigor.

Aos navios mercantes inimigos em porto do beligerante é dado um prazo para que se retirem. É o indulto ou prazo de favor, que tem a sua origem na guerra da Criméia, quando Napoleão III deu o prazo de seis semanas aos navios russos.


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3. RELAÇÕES ENTRE BELIGERANTES

A convenções entre beligerantes pressupõem o estado de guerra e podem ser definidas como compreendendo todos os acordos internacionais concluídos entre sujeitos beligerantes no que concerne à conduta e ao fim das operações de guerra.

Elas se distinguem dos Tratados quanto á sua execução, não havendo assim necessidade, por exemplo, de uma promulgação das normas internacionais no âmbito interno. Elas geram diretamente para o Estado e são executadas pelos órgãos militares. Elas entram em vigor imediatamente após a sua conclusão.

O parlamentário é definido na Convenção de Haia (1907) relativa às leis e usos de guerra terrestre como sendo o indivíduo autorizado por um dos beligerantes a entrar em Convenções com outro e apresentando-se com a bandeira branca.

Assim temos várias formas de manifestação das vontades das partes, que com estes sinais vão chegando a um acordo que desemboca no Tratado de Paz, eles podem ser: Salvo-condutos são as permissões especiais, escritas, aos nacionais inimigos, para que possam atravessar, sob determinadas condições, certas regiões. São também dados a cidadãos neutros, para circularem livremente na zona de operações de guerra dentro de certos limites.

O salvo-conduto não depende de acordo prévio.

Sobre o salvo-conduto, é de se mencionar o artigo 1º da convenção relativa ao regime dos navios mercantes inimigos no começo das hostilidades.

Passaporte que vem a ser o documento permitindo um súdito inimigo viajar sem restrição em locais sob o controle do beligerante e incidentemente gozar de proteção especial. Ele se distingue do salvo-conduto porque estes têm finalidade mais estrita.

A salvaguarda é a proteção que um chefe militar concede a certos edifícios ou estabelecimentos para que fiquem ao abrigo dos acidentes de guerra.

Os salvo-condutos, passaportes, salvaguardas e licenças são concedidos por acordos bilaterais entre os beligerantes ou por um convite dirigido por um dos beligerantes a determinado indivíduo.

Suspensão de armas é o acordo em virtude do qual o emprego dos meios de combate fica interrompido Durant breve período, para se atender a exigências que não interessam à direção geral da guerra.

A suspensão de armas tem o efeito limitado, vez que ela só produz efeitos entre os corpos do exército em que foi concluída.

A suspensão de armas é ajustada muitas vezes tendo por objetivo o enterro de mortos, a remoção de feridos.

Quando uma suspensão de armas entra em vigor, as tropas em combate não podem modificar suas posições.

Elas se distinguem do armistício local no seguinte: a suspensão de armas tem fins locais, temporários e estritamente militares, enquanto o armistício local tem uma importância política no quadro da guerra considerada no seu conjunto, e ele somente pode ser estipulado quando um parte considerável das forças armadas suspende as hostilidades; ele, por outro lado, não é sempre temporário.

Existem duas espécies de armistícios: o geral e o global.

O geral suspende s hostilidade em toda a guerra. O local suspende a hostilidade apenas em determinada zona do teatro de guerra.

Tem-se salientado que o armistício pode ser: de direito e de fato. O primeiro é comum. O de fato ocorreria quando os beligerantes sem qualquer acordo suspendem de fato as hostilidades, sendo isto um caso raro. O armistício pode surgir de uma iniciativa dos beligerantes ou de terceiro que seria um Estado neutro ou mesmo um organismo internacional.

As convenções de armistício devem tratar da situação das forças armadas e se cria para exercer o controle a comissão executiva do armistício. Assim atos de particulares sem ordem não acarretam a violação do armistício, devendo entretanto, o Estado a que pertencem reprimir os seus atos. Aplicam-se assim os mesmos princípios da responsabilidade do Estado em tempo de paz.

Por outro giro, algumas questões têm sido levantadas em relação ao armistício. Assim pergunta-se no silêncio do armistício se uma praza sitiada pode ser abastecida. A melhor opinião parece ser que o abastecimento deve ser feito para atender ao seu consumo normal. Se este procedimento não for adotado, a praça durante o armistício acaba por esgotar os seus recursos.

O fim do armistício ocorre nos seguintes casos:

- expiração do prazo;

- denúncia quando não há prazo ou há violação;

- celebração de paz.


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4. NEUTRALIDADE

A neutralidade, isto é, a abstenção de um Estado em guerra que se realiza entre outros, já existia na Antiguidade como um simples fato.

Na Grécia a neutralidade "começou pela neutralização de certos lugares – santuários e templos" – e, também, de determinadas "pessoas". A neutralidade surgiu também pelo simples fato de abstenção em uma guerra. Em Roma, a neutralidade praticamente desapareceu, devida "ao alheamento das guerras ser incompatível com a sua política imperialista".

No século XVII, afirma-se a soberania dos Estados e a doutrina da guerra justa é abandonada. O Estado é soberano para fazer a guerra sem analisar a sua justiça. Em conseqüência, "reconheceu-se também que os terceiros não tinham que se pronunciar acerca da guerra". Os terceiros poderiam decidir discricionariamente a sua participação ou não em uma guerra.

Na Guerra dos Trinta Anos a neutralidade foi usada "e desempenhou decisivo papel diplomático e militar". Surgem aí as primeiras declarações unilaterais de neutralidade.

As palavras "neutralidade" e "neutro" foram usadas pela primeira vez, entre os clássicos do DI, por Wolff, em 1749, na sua obra "Jus Gentium methodo scientifica petractatum". Anteriormente as expressões utilizadas eram várias: "non hostes" (Bynkershoek), "pacati" (Grotio), etc. Entretanto, o adjetivo "neutralis" significando "estranho" já existe em um decreto francês de 1408. Para Hermes Marcelo Huck a palavra parece ter origem em Neumeyr de Ramsala, em 1620.

No século XIX novas normas vão sendo elaboradas, como na Conferência de Paris (1856), No final da Guerra de Secessão norte-americana surgiu na arbitragem internacional o caso Alabama. O tratado entre EUA e Inglaterra para submeter este caso a arbitragem estabeleceu três regras para guiar os árbitros, que passaram a ser conhecidas como "regras de Washington":

a) o governo neutro é obrigado a usar de toda a vigilância para impedir, nas águas sob sua jurisdição, o equipamento e o armamento de qualquer navio que possa ser suspeitado de se destinar a operar contra uma potência com a qual o dito governo esteja em paz...;

b) "o governo neutro é obrigado a não permitir aos beligerantes que se entregam a atos de hostilidade dentro de suas águas jurisdicionais, ou delas se sirvam para o fim de renovar ou aumentar seus suprimentos militares ou de armas, ou de recrutar homens";

c) um governo neutro é obrigado a exercer a vigilância necessária em seus portos e águas e sobre todas as pessoas dentro da sua jurisdição para impedir a violação das obrigações indicadas.

Em 1907, na Conferência de Haia, é concluída um convenção relativa aos direitos e deveres dos Estados e das pessoas neutras em caso de guerra terrestre. Foi ainda concluída uma convenção para a criação de um Tribunal Internacional de Presas, bem como uma relativa a certas restrições ao exercício do direito de captura na guerra marítima.

Na 1ª e 2ª Guerras Mundiais consagraram-se inúmeros princípios da neutralidade.

O Pacto Briand-Kellogg (1928), ao estabelecer a condenação do recurso à guerra, levantou a questão da existência, ainda, da neutralidade, vez que a guerra passava a ser um ilícito. Entretanto, predominou a teses da existência da neutralidade.

Na carta da ONU se estabeleceu uma solidariedade entre os Estados, mas a neutralidade ainda subsiste.

No período entre as duas guerras mundiais no continente americano se desenvolveu a tendência para uma neutralidade continental.

No Brasil a primeira declaração formal de neutralidade foi em 1854 na guerra entre França e Inglaterra de um lado e Rússia do outro.

Em 29/04/1898 o Brasil promulgou normas detalhadas de neutralidade, quando da guerra Hispano-americana, em uma circular do Ministério das Relações Exteriores aos Presidentes e Governadores dos Estados e Ministérios.

Na 1ª Guerra Mundial traçamos as nossas regras de neutralidade nos Decretos n°s 11.037, 11.093, 11.141 e 11.209-A, todos de 1914. Na 2ª Guerra Mundial diversos diplomas legais foram promulgados tais como os Decretos-Lei 1.561, de 1939; 2.36 de 1940; 2.947, 2.985 e 2.986 de 1941.

A neutralidade tem como características o seguinte:

a) é um ato discricionário do Estado;

b) bcria direitos e deveres na ordem internacional.

O Estado neutro deve se abster de auxiliar qualquer uma das partes em luta, seja de forma direta ou indireta. Este dever se originou no século XVIII, sendo defendida por Bynkershock e Vattel, e foi definitivamente consagrado no século XIX.

O Estado neutro deve ser imparcial, isto é, deve dar aos beligerantes um tratamento igual. A simples simpatia por um deles em luta não é violação da neutralidade. É a neutralidade benevolente.

Podemos concluir que a neutralidade tem o seu fundamento na soberania do Estado. Entretanto, com as restrições que são impostas cada vez em maior número à soberania estatal, a neutralidade deverá desaparecer no futuro em nome da solidariedade internacional, como já existem indícios, inclusive neste último grande conflito entre EUA e Iraque.

Na verdade os neutros não conseguem nunca fugir completamente aos efeitos da guerra. Assim, além de danos que lhe são provocados diretamente, eles sofrem as repercussões econômicas da guerra direta (geralmente os beligerantes restringem as exportações para os neutros com medo de que venham a cair em mãos do inimigo e indiretamente).


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5. O FIM DA GUERRA

A guerra entre os Estados pode terminar de várias maneiras, sendo, entretanto que a mais comum é a da conclusão de um tratado de paz.

Um outro modo é a debellatio, isto é, quando um dos beligerantes é aniquilado completamente. O beligerante não tem mais meios de resistência. É a ocupação total do território o vencido, sem que haja mais luta que possa ser considerada guerra.

A conclusão de um tratado de paz é o modo normal de terminação da guerra. Ele é geralmente antecedido de armistício que algumas vezes é seguido de uma ajuste de preliminares de paz ou é fixado ao mesmo tempo em que ele.

O Tratado de Paz segue as normas gerais do processo de conclusão dos tratados. Entretanto, é de assinalar que é da sua própria natureza que o tratado de paz é válido apesar da coação que normalmente existe sobre o vencido. A doutrina tem, contudo, condenado os denominados tratados leoninos.

As tendências atuais em matéria de reparação, segundo Tran Van Minh, são as seguintes:

a) o montante das reparações é em função do grau de responsabilidade. Assim a 1ª Guerra Mundial a Bélgica recebeu reparação integral, porque a violação da Alemanha em relação a ela foi a mais grave;

b) as despesas com a guerra não são indenizadas, só o sendo as perdas em virtude de operações militares;

c) responsável.

Os tratados de paz costumam prever a garantia de sua execução, que é normalmente a ocupação militar do território vencido.

Pode-se repetir, com Georges Soutou, que a Guerra mundial já criara um novo tipo de paz, em que pela primeira vez o vencido não participa da negociação de paz.

O fim da guerra não estabelece assim automaticamente o status quo bellum, por exemplo, não há obrigação de entrega do território ocupado, etc., que deverá ser convencionada no tratado de paz.

O jus polliminii no direito romano era o direito de retomar retroativamente todos os seus direitos, reconhecido na época clássica, em proveito do cativo que retornou efetivamente sobre o território romano, com intenção de nunca mais retornar ao inimigo. Este instituto foi utilizado por alguns internacionalistas para explicar que os bens, indivíduos e território que estiverem em mãos do inimigo ao retornarem ao seu Estado voltam a ter a mesma situação que possuíam antes de cair em mãos do inimigo.

Durante a 1ª Guerra Mundial, decreto de 13/05/1917, o governo brasileiro apreendeu os navios de nacionalidade alemã que estavam em portos brasileiros. O Brasil os apreendeu e não os confiscou. Mesmo após a declaração de guerra mantivemos o regime destes navios como apreendidos. Após a guerra, Epitácio Pessoa defendeu que estes navios serviriam para indenizar as reparações que a Alemanha deveria nos pagar. Contudo, as grandes potências defenderam que os navios que não haviam sido confiscados e nem submetidos a Tribunais de Presas tinham que ser divididos entre os Estados que tiveram perdas marítimas. O Brasil adjudicou os navios mediante indenização razoável, bem como por um acerto de contas, tendo em vista que a Alemanha reivindicavam indenização por termos usado os navios.

Em 1942, criou-se a Comissão de Reparações de Guerra que funcionou a te 1960 e era presidida pelo Ministro do Exterior. Ainda em 1942 foi criado o Fundo de Indenização, no âmbito do Banco do Brasil, com a finalidade de administrar e posteriormente liquidar os bens confiscados aos países inimigos.

Após a 2ª Guerra Mundial o Brasil devolveu sete navios italianos e guardou os alemães.

Os latino-americanos, conforme resolvera a Conferência de Potsdam, da qual eles não participaram, deveriam obter as reparações dos danos que sofreram com os bens do Eixo que se encontravam em seu território. Assim sendo, o Brasil ao participou da Conferência de Reparações, realizada em Paris em 1945.


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6. A GUERRA E O CONFLITO NO DIREITO INTERNACIONAL

O consultor jurídico do Ministério das Relações Exteriores Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros fala sobre o conflito entre os Estados Unidos e o Iraque visto pelo ângulo do Direito Internacional.

Lamentavelmente, acontecimentos recentes, notadamente o acirramento dos ânimos no Oriente Médio, a prática de abomináveis atos de terrorismo internacional e a ocorrência de violentas intervenções militares tem lançado um véu cinzento sobre o Direito Internacional. Na visão do ordenamento jurídico internacional contemporâneo, só se justifica a guerra defensiva. Em outras palavras, a carta da ONU, ao proibir a ameaça ou o uso da força nas relações internacionais, tornou a guerra de agressão proscrita, mas considerou lícitas as contramedidas representadas pela legitima defesa individual ou coletiva dos Estados e pelas decisões do Conselho de Segurança que compreendam o emprego da força ramada.

Como a opinião pública sabe perfeitamente, a invasão do Iraque por tropas de uma coalizão sob o comando dos Estados Unidos da América do Norte não foi precedida de autorização expressa do Conselho de Segurança das nações Unidas.

O terrorismo é um dos piores flagelos que atingem a humanidade. Contudo, deve ser combatido dentro do marco da legalidade. A melhor maneira de combater o terrorismo internacional é através do reforço da cooperação entre os Estados. A própria ONU, assim como vários organismos regionais têm patrocinado a celebração de uma série de convenções internacionais para o combate ao terrorismo. Os Estados Unidos foram vítimas de um dos piores atentados terroristas de que se tem notícia. Partiram demonstrações de solidariedade aos norte-americanos de todos os quadrantes da Terra quando caíram as Torres Gêmeas em Nova Iorque. A brutalidade desse atentado não justifica, porém, a adoção de um sistema de detenções arbitrárias e de encarceramento e incomunicabilidade de pessoas, sem o direito de defesa. Esse gesto representou a infração a princípios muito caros aos norte-americanos, tanto que as primeiras críticas partiram de organizações de direitos humanos dos próprios Estados Unidos.

Outrossim, o pretexto de combater o terrorismo também não justifica prática de uma guerra preventiva. Nos termos da Carta da ONU, o emprego da legítima defesa por um Estado, que seria aquilo que se está denominando de guerra preventiva, só é aceitável em caso de esse Estado ser vítima de ataque armado, ou tentativa de ataque, vindo do Estado contra o qual lança mão dessa medida, e ainda assim, em caráter provisório, até que o Conselho De Segurança da ONU tome as providências necessárias. O direito do Estado à legítima defesa precisa ser condicionado à existência dum ataque prévio, real e efetivo. Caso contrário, poderia servir como explicação falsa para operações deliberadas de guerra. O Iraque não praticou um ataque dessa natureza contra os Estados Unidos da América do Norte.

Há uma situação curiosa no que toca às conseqüências desse conflito e à jurisdição do Tribunal Penal Internacional, instalado em Haia no início do corrente ano. O TPI tem competência para julgar o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e o crime de agressão. Como é sábio, os Estados Unidos não ratificaram o Estado do TPI e lhe fazem forte oposição. O Iraque também não ratificou o Estatuto. A Grã-Bretanha, entretanto, sempre apoiou a criação do TPI e já o ratificou. Assim, os britânicos, bem como os militares de outros países de coalizão que já retificaram o Estatuto, acusados de crimes de guerra, poderiam estar sujeitos à jurisdição do TPI, caso a Justiça de seu respectivo país não proceda ao julgamento dos mesmos.

Não se justifica nenhum ataque que represente ameaça contra Estado que represente ameaça à paz e à segurança internacional sem a autorização expressa do Conselho de Segurança das Nações Unidas. Guerra sem essa autorização expressa ou é resultado do uso do direito à legítima defesa, o que não é o caso, já que não ficou provado que estivesse em curso qualquer ataque do Iraque aos Estados Unidos, ou é autêntica guerra de agressão, a clássica guerra de conquista, prescrita pelo Direito Internacional. O melhor caminho, indiscutivelmente, seria aguardar que os inspetores de armas a serviço das Nações Unidas concluíssem o trabalho que estavam desenvolvendo. Caso o Iraque não colaborasse, poderia ter sido punido pela ONU com outras medidas coercitivas, previstas pelo Direito Internacional, antes do recurso à força armada. A guerra só é tolerável como ultima ratio, isto é, depois de esgotados todos os recursos para alcançar-se pacificamente, ou até por meios coercitivos, determinado objetivo.

É preciso que a ONU seja valorizada e prestigiada. Hoje ela representa um grande foro onde todos os problemas internacionais graves são discutidos. É um canal permanente de comunicação entre os Estados, por mais tensas que estejam as relações entre eles. A ONU não é impotente. Seu poder de sensibilizar e formar a opinião pública internacional é notório. Ocorre que, dada a imperfeição do sistema – que confere poder de veto aos membros permanentes do Conselho de Segurança – às vezes as decisões da Organização não produzem efeito instantâneo, gerando natural frustração nas expectativas a seu respeito.

A ONU deu-se conta de que, desde 1998, os inspetores do programa que visava desarmar o Iraque (UNMOVIC) haviam sido obrigados a retirar-se. Este programa resultara da Guerra do Golfo (1990-1991), obrigando o Iraque a não mais ameaçar a paz e a segurança internacionais mediante o desenvolvimento de armas de destruição em massa, químicas, biológicas... (Resoluções do Conselho de Segurança n°s 660, de 1990, 678 e 687, de 1991).

Foi, no entanto, a interpretação equivocada dos parágrafos 1º e 13º da supracitada Resolução que, finalmente, resultou na decisão do governo norte-americano de dar início à guerra contra o Iraque.

Ao longo de uma discussão da Sociedade Americana do Direito Internacional, em novembro de 2002, a opinião geral era a de que as conseqüências sérias poderiam incluir o uso da força militar.

Os inspetores voltaram no final de novembro e redigiram vários relatórios que, no entanto, não satisfizeram aos norte-americanos nem aos ingleses.

Espanha, Estados Unidos e Inglaterra concederam uma última oportunidade para que o Iraque cumprisse suas obrigações até 17 de março de 2002.

Não tendo o Iraque cumprido esse ultimato, e a ONU mostrando-se mais dividida que unida, os EUA e a Inglaterra deram início à chamada "doutrina Bush de golpe dissuasivo".

Na verdade, pode-se juridicamente defender que, agora, os EUA e seus aliados (a Coalizão) são a parte que comete uma infração material. Não somente o ato de recorrer à força militar parece ilegítimo, mas também porque, no parágrafo 12 da Resolução nº 1.441, o Conselho decidiu agir em conjunto "para assegurar a paz e a segurança internacional".

A Corte Internacional de Justiça, mais de trinta anos atrás, afirmou que os instrumentos internacionais têm que ser interpretados e aplicados no contexto do sistema jurídico internacional em vigor no momento de interpretação.

À luz desse parecer, a ação é claramente ilegítima.

A parcela da comunidade jurídica dos EUA que se opõe à guerra tentou obter uma decisão favorável que procuraria impedir o presidente Bush de dar início à guerra sem aprovação formal do Congresso norte-americano.

Baseado numa autorização anterior do Congresso, de 1990, que indicou inter alia que o Iraque não cumpriu suas obrigações de Direito Internacional, a Corte de Apelação, no dia 13 de março de 2002, recusou o pedido, acrescentando que o Congresso estava por demais envolvido na questão iraquiana e que nunca tinha renunciado à autoridade de declarar a guerra.

A entrada unilateral na guerra, porém, apresenta outra questão mais profunda: a da violação do artigo 2º, parágrafo 7º, da Carta, que proíbe intervenção nos assuntos que estejam essencialmente sob a jurisdição doméstica de qualquer país que seja.

Conseqüentemente, se o Conselho tivesse adotado uma resolução autorizando a força militar, a ilegitimidade da ação seria ainda mais duvidosa.


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7. CONSELHO DE SEGURANÇA DA ONU

O Conselho de Segurança é composto por 15 membros, dos quais cinco são permanentes – China, Estados Unidos, Rússia, França e Reino Unido – e os outros 10 eleitos através de Assembléia-Geral por um período de dois anos.

Os países seguintes começaram um novo mandato em 1º de janeiro de 2003:

- Alemanha

- Angola

- Chile

- Espanha

- Paquistão

Estes 5 membros não-permanentes do Conselho de Segurança sucederão a Colômbia, Ilhas Maurício, Noruega e Cingapura, cujos mandatos se encerraram em 31 de dezembro de 2002.

Os cinco membros permanentes do Conselho já exerceram em uma ocasião ou outra este poder de veto. Se um membro permanente não apóia uma decisão, mas não deseja bloquear os debates usando seu direito de veto, pode abster-se.

Entretanto, aos 17 dias do mês de março, Bush Jr., presidente dos EUA, deu um ultimato ao Iraque: caso em 48 horas Saddam Hussein e seus filhos não optassem pelo exílio, os EUA atacariam "num momento de sua escolha". Essa "escolha" seria a dos EUA, não da ONU. E foi o que aconteceu.

Se, contudo, endossássemos a interpretação mais favorável aos EUA, o ultimato teria sido apenas um jogo de cena. Neste caso, a guerra fundamentar-se-ia nas resoluções da ONU.

Juridicamente, é possível defender a opinião de que não se pode fundamentar uma guerra num "parágrafo tão elástico". Se, porém, endossássemos mais uma vez a versão mais favorável aos EUA, isso seria possível – embora essa tese pudesse ensejar opiniões conflitantes. Mas neste caso surgiria um novo problema: As "graves conseqüências" (isto é, o ataque, no sentido dos EUA) pressuporiam que num primeiro momento se configurasse, para dizê-lo em termos jurídicos, o "suporte fático" da Resolução nº 1.441, quer dizer, que o Iraque não tivesse cooperado por ocasião das inspeções na medida pressuposta pela Resolução da ONU.

O único procedimento admitido para Resolução nº 1.441 teria sido o seguinte: os inspetores continuariam o seu trabalho enquanto não fossem convocados de volta pelo Conselho de Segurança. Este, depois, deliberaria sobre o seu relatório conclusivo.

Ocorre que essa situação nem pôde configurar-se. Contrariando os depoimentos dos inspetores e a opinião de 11 dos 15 membros do Conselho de Segurança (posição de 18 de março, de acordo com as agências de notícias), o ultimato dos EUA interrompeu unilateralmente, depois de malograda a tentativa da superpotência de fazer passar uma nova resolução, o processo de controle e destruição das armas iraquianas.

Os EUA impediram, por conseguinte, que a Resolução nº 1.441, na qual eles agora querem apoiar-se novamente, fosse integralmente implementada. Genericamente, o suporte fatio da referida Resolução nem está definido de modo juridicamente válido; por isso, a conseqüência jurídica, a guerra, também não poderia ser justificada a partir dela.

No que tange à Alemanha, o art. 26 da Lei Fundamental lhe proíbe levar a cabo ou fomentar "guerras de agressão". E nos termos do art. 87a, ela também não pode mobilizar neste caso o exército alemão contra o Iraque.

A despeito dessa inequívoca posição jurídica internacional, os EUA e a Grã-Bretanha começaram, em 20 de março, sua guerra de agressão. Agora, a mídia freqüentemente lida com isto como se fosse uma cobertura esportiva, mas não devemos nos esquecer em nenhum momento que assim eles estão cometendo um crime que se agrava dia após dia.

Por outro lado, o Iraque age, até agora, licitamente. Sua autodefesa está explicitamente legitimada pela Carta da ONU. Apenas se o Iraque utilizasse gás venenoso – embora em revide, por ter sido provocado -, isso constituiria um crime, independentemente dos termos do Direito Internacional – assim como o seria o uso de "pequenas armas nucleares" que os EUA já ameaçaram fazer durante os últimos meses.

Para expressar o assunto politicamente, os Estados Unidos e a Grã-Bretanha seriam responsáveis até pelo uso iraquiano de gás venenoso – já que eles cometeram sua guerra de agressão, contrariando as advertências da comunidade internacional e assumindo o inteiro risco de incontroláveis efeitos subseqüentes.


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CONCLUSÃO

Nessa pequena odisséia pela guerra podemos pinçar várias conclusões. Que o Direito Internacional e a guerra são questões de grande amplitude e totalmente dirigidas por problemas particulares, isto é muito óbvio. A interrogação fica no sentido de distinguirmos quais interesses estão ligados a quem. Essa teia que forma um emaranhado de conceitos e interesses, muitas vezes escusos e pouco divulgados, fazem das guerras um jogo com duas faces: uma virtual direcionada a todos e outra real mas obscurecida ao entendimento global permeada de interesses.

Nessa narrativa analítica, buscamos demonstrar que, acima de situações que, juridicamente tratadas, poder-se-ia chegar a um estado diferente do que se chegou, transitaram interesses pessoais de indivíduos e dos Estados dirigidos por esses mesmos indivíduos.

Em suma: o Direito Internacional Público não existe como direito, pelo menos é o que deixa transpassar por lhe faltar a previsão de sanções, um poder verdadeiramente sancionador com condições de coercibilidade e que vai esbarrar na soberania dos Estados. Mais: por orientar-se, não por um universo normativo, mas por interesses de pessoas naturais específicas e dos Estados que governam, nem sempre das nações ou dos povos que, proporcionalmente, nem sempre estão a dar seu aval àquele que tem o poder constitucional de fazer a guerra.

Certamente que isso não é Direito. Embora se o possa conceber como um esboço de universo formado por elementos regentes do chamado concerto das nações. Tudo sob a batuta de uns poucos que governam o mundo e tem, sob a sua chancela, o poder, a ganância e um Direito internacional que ainda não consegue estabelecer normas realmente eficazes e limites realmente delimitadores dos direitos irreais que tem alguns governantes.


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BIBLIOGRAFIA

DELMAS, Phillipe. O Belo Futuro da Guerra, 1996.

LAVOYER, Jean-Phillipe. O Direito Internacional Humanitárioe o Conflito do Golfo, in BSBDI, janeiro e março de 1992, vols 77/79, págs. 125 e segts.

MELLO, Celso D. De Albuquerque, Curso de Direito Internacional, 11ª Edição Revista e Aumentada, 2º Volume, Editora RENOVAR,

MELLO, Linneu de Albuquerque. Gênese e Evolução da Neutralidade, 1943.

REVISTA JURÍDICA CONSULEX, Ano VII – nº 150 – de 15 de abril de 2003; p.08, 09, 17, 18, 22.

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. A Evolução do Direito Internacional Humanitário e as posições do Brasil, in BSBDI, 1987/1989, nº 69/71, págs. 76 e segts.




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Sobre o autor

Emanuel de Oliveira Costa Júnior
E-mail: Entre em contato




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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº114 (26.10.2003)
Elaborado em 07.2003.

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Informações bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
COSTA JÚNIOR, Emanuel de Oliveira. A guerra no direito internacional . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 114, 26 out. 2003. Disponível em: . Acesso em: 23 maio 2008.

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Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

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